Direitos humanos: conceito, caracterização, evolução histórica e eficácia vertical e horizontal
Resumo: O artigo apresenta uma visão geral acerca dos direitos
humanos no Brasil e no mundo, abordando à sua conceituação, evolução
histórica, dimensões, caracterização, positivação, mas dá ênfase à
questão da eficácia vertical e horizontal desses direitos.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais – Dimensões dos direitos
fundamentais – Aplicação Imediata - Eficácia vertical e Horizontal
Sumário: Introdução. 2. Conceito de Direitos Humanos.
3. Caracterização. 4. Evolução histórica e classificação dos direitos
fundamentais: 4.1. Origem histórica dos direitos humanos: Cristianismo;
4.2. As gerações ou dimensões dos direitos humanos. 5. Reconhecimento e
Positivação no direito nacional. 6. Eficácia dos direitos fundamentais:
6.1. Conceito de eficácia; 6.2. Eficácia plena e imediata dos direitos
fundamentais: análise do art. 5º, § 1º, da CF/88; 6.3. Eficácia vertical
e horizontal dos direitos fundamentais.
Conclusões. Referências.
Introdução
Assunto de extrema importância no mundo atual os direitos humanos ou
os direitos fundamentais – como também são conhecidos - necessitam de
profundas reflexões.
Vivemos em um mundo cheio de desigualdades e
injustiças das mais diversas e o que vemos são tremendas violações dos
direitos básicos dos seres humanos. Direitos básicos de toda espécie:
individuais ( vida, liberdade de culto, expressão, etc.), sociais
(saúde, trabalho, educação, moradia, entre outros) e difusos ( direito
ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado e da defesa do consumidor).
Em países em processo de desenvolvimento, como é o caso do Brasil, essas violações são mais evidentes.
Essas violações ocorrem não apenas por parte do Estado, mas também
por diversos atores privados, dentro da família, da empresa, no serviço
público, nas relações de consumo, enfim, em uma série de relações
privadas.
No presente texto, temos como finalidade essencial analisarmos um dos
aspectos mais polêmicos dos direitos fundamentais: a questão de sua
eficácia horizontal. A eficácia vertical, que é o respeito pelo Estado
aos direitos fundamentais das pessoas não temos nenhuma dificuldade. O
problema reside nas relações privadas e aí perguntamos: os direitos
fundamentais devem ser observados nas relações privadas? Um empresário,
por exemplo, poderá contratar um funcionário com base na “boa
aparência”, ou deverá observar o direito fundamental da isonomia? São
questões que pretendemos responder. Inclusive, iremos apresentar as
teorias mais importantes sobre o tema e também vamos apresentar a
posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal.
Antes porém de falarmos sobre o tema da eficácia vertical e
horizontal dos direitos fundamentais vamos apresentar uma breve visão
geral dos direitos humanos, abordando sua conceituação, caracterização,
evolução histórica e positivação e reconhecimento na ordem jurídica
nacional.
Desse modo, esperamos que com esse texto possamos fomentar o debate
acerca da efetivação dos direitos fundamentais, em especial pelo
reconhecimento de sua eficácia nas relações privadas.
2. Conceito de Direitos Humanos
Antes de apresentarmos uma conceituação do que seja direitos humanos,
necessário é estabelecermos a nomenclatura mais adequada. Isto porque
alguns usam a expressão “direitos humanos”, outros de “direitos
fundamentais” e outros ainda de “direitos do homem”. Qual seria a
nomenclatura correta? Entendemos que todas são corretas, mas preferimos
utilizar neste texto a expressão “ direitos fundamentais”, pois a mesma
está relacionada com a ideia de positivação dos direitos humanos.
Assim, quando a busca pela efetivação desses direitos são apenas
aspirações dentro de uma comunidade podemos chamá-los de direitos
humanos, mas quando os mesmos são positivados num texto de uma
Constituição os mesmos passam a serem considerados como direitos
fundamentais. Parte da doutrina entende que os direitos fundamentais
seriam os direitos humanos que receberam positivação.
Para exemplificarmos a afirmação feita, podemos mencionar a lição de
Paulo Gonet Branco (2011: 166), para quem a expressão direitos humanos
ou direitos do homem, é reservada para aquelas reinvindicações de perene
respeito a certas posições essenciais ao homem. São direitos postulados
em bases jusnaturalistas, contam com índole filosófica e não possuem
como característica básica a positivação numa ordem jurídica particular.
Já a locução direitos fundamentais é reservada aos direitos
relacionados com posições básicas das pessoas, inscritos em diplomas
normativos de cada Estado. São direitos que vigem numa ordem jurídica
concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo,
pois são assegurados na medida em que cada Estado os consagra.
Assim, podemos conceituar direitos humanos como aqueles direitos
básicos inerentes a todas as pessoas sem distinção, adquiridos com seu
nascimento, tais como o direito à vida, à liberdade de locomoção, à
liberdade expressão, liberdade de culto, etc, que ainda não receberam
positivação constitucional e até então são apenas aspirações. As pessoas
já nascem sendo titulares desses direitos básicos.
Com a positivação no texto constitucional, esses direitos humanos
tornam-se direitos fundamentais, tornando-se objetivos a serem
alcançados pelo Estado e também pelos demais atores privados, como
iremos demonstrar adiante.
Vale ressaltar também que, a noção de direitos fundamentais está
intimamente relacionada com o princípio da dignidade da pessoa humana, o
qual pressupõe que todo ser humano deve possuir um mínimo existencial
para ter uma vida digna. A ideia de dignidade da pessoa humana foi
trabalhada inicialmente por Kant, para quem “ o homem é um fim em si
mesmo”, conforme ensina Ricardo Castilho ( 2012: 134). Podemos afirmar
que a dignidade humana é a “fundamentalidade” dos direitos fundamentais,
ou seja, é o fundamento de validade.
No Brasil, a Constituição de 1988, positivou a dignidade da pessoa
humana no art. 1º, inciso III, como fundamento da República Federativa
do Brasil.
3. Caracterização
Podemos apresentar didaticamente as seguintes características dos direitos fundamentais:
a) Historicidade: A historicidade significa que os direitos fundamentais variam de acordo com a época e com o lugar;
b) Concorrência: os direitos fundamentais podem ser
exercidos de forma concorrente. Ou seja, é possível exercer dois ou
mais direitos fundamentais ao mesmo tempo;
c) Indisponiblidade: o titular não pode dispor dos direitos fundamentais;
d) Inalienabilidade: os direitos fundamentais não podem ser transferidos a terceiros;
e) Irrenunciabilidade: o titular não pode renunciar um direito fundamental. A pessoa pode até não exercer o direito, mas não pode renunciar;
f) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais
não estão sujeitos a nenhum tipo de prescrição, pois os mesmos são
sempre exercitáveis sem limite temporal. Exemplo: o direito à vida;
g) Indivisibilidade: os direitos fundamentais não podem ser fracionados. A pessoa deve exercê-lo em sua totalidade;
h) Interdependência: significa que os direitos fundamentais
são interdependentes, isto é, um direito fundamental depende da
existência do outro. Ex: a liberdade de expressão necessita do respeito à
integridade física;
I) Complementariedade: os direitos fundamentais possuem o
atributo da complementariedade, ou seja, um complementa o outro. Ex: o
direito à saúde complementa à vida, e assim sucessivamente
m) Universalidade: os direitos humanos são apresentados
como universais, ou seja, são destinados a todos os seres humanos em
todos os lugares do mundo, independente emente de religião, de raça,
credo, etc. No entanto, alguns autores mostram que em certos países os
direitos humanos não são aplicados em razão das tradições culturais.
Seria a chamada teoria do “relativismo cultural” dos direitos humanos.
Sobre o assunto, assim leciona Paulo Henrique Portela (2013: 833):
“ (...) o universalismo é contestado por
parte da doutrina, que fundamentalmente defende que os diferentes povos
do mundo possuem valores distintos e que, por isso, não seria possível
estabelecer uma moral universal única, válida indistintamente para todas
as pessoas humanas e sociedades.
É a noção de relativismo cultural, ou simplesmente relativismo, que
defende , ademais, que o universalismo implicaria imposição de ideias e
concepções que na realidade, pertenceriam ao universo da cultura
ocidental.”
Um exemplo prático desse relativismo cultural é que em países islâmicos os direitos das minorias
não são respeitados. A imprensa já divulgou, por exemplo, que a
teocracia islâmica que governa o Irã enforca em praça pública as pessoas
que são homossexuais. São mortos em nome da religião muçulmana, que
considera pecado a sua opção sexual. Isso ocorre em pleno século XXI.
Um outro exemplo de violação sistemática dos direitos humanos com
base em crenças religiosas, que também já foi divulgado pela imprensa
mundial, é a mutilação de mulheres muçulmanas em alguns nações
africanas. Milhares de mulheres têm seus clitóris arrancados para que
não sintam prazer sexual, pois na religião islâmica, extremamente
machista, somente o homem pode ter prazer. Novamente, a religião
islâmica viola os direitos humanos em nome de preceitos religiosos.
Quem defende o relativismo cultural afirma que a ideia de direitos
fundamentais é uma ideia cristã-ocidental e não tem como ser aplicada em
algumas regiões do mundo.
Concordamos com a afirmação de que os direitos fundamentais são um
ideal cristão e ocidental, mas não podemos concordar com o relativismo
cultural. Entendemos que todas as pessoas no mundo inteiro devem ser
tratadas com dignidade.
Em todo o caso, o universalismo dos direitos humanos é expressamente
consagrado no bojo da própria Declaração de Viena de 1993, a qual diz
que “todos os direitos humanos são universais, indivisíveis,
interdependentes e inter-relacionados...”
n) Limitabilidade: os direitos fundamentais não são
absolutos. Os mesmos podem sofrer limitações, inclusive, pelo próprio
texto constitucional. Segundo Paulo Branco (2011: 162) afirma que
tornou-se voz corrente na nossa família do Direito admitir que os
direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois
absolutos. Tornou-se pacifico que os direitos fundamentais podem sofrer
limitações quando enfrentam outros valores de ordem constitucional,
inclusive outros direitos fundamentais. Igualmente no âmbito
internacional, as declarações de direitos humanos admitem expressamente
limitações “ que sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a
saúde ou a moral pública ou os direitos e liberdades fundamentais de
outros (Art. 18 da Convenção de Direitos Civis e Políticos de 1966 da
ONU)”.
Exemplificando na Constituição pátria, Paulo Branco (2011: 163)
demonstra que até o elementar direito á vida tem limitação explícita no
inciso XLVII, a, do art. 5º, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada.
Para o Supremo Tribunal Federal, os direitos fundamentais também não
são absolutos e podem sofrer limitação, conforme a ementa abaixo
transcrita:
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO
TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro,
direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque
razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do
princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas
restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que
respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O
estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime
jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético
que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem
jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse
social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das
liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em
detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias
de terceiros (Grifamos. Jurisprudência: STF, Pleno, RMS 23.452/RJ,
Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20.).
Assim, a limitação dos direitos fundamentais podem ocorrer quando
esses direitos entram em colisão entre ou até mesmo quando a limitação é
prevista no texto constitucional.
4. Evolução histórica e classificação dos direitos fundamentais
4.1. Origem histórica dos direitos humanos: Cristianismo
Podemos afirmar que os direitos humanos tem sua origem no
Cristianismo. Sendo que o cristianismo nasceu na antiga Palestina, onde
era situado o Estado de Israel.
A mensagem de Jesus Cristo, conforme vemos em Mateus 22: 36-40, pode
ser resumida em dois mandamentos: a) Amar a Deus sobre todas as coisas e
b) Amar o próximo com a si mesmo. Ora, o primeiro mandamento já havia
sido dado por Deus a Moisés no Monte Sinai e este mandamento não seria
difícil de ser atendido. O segundo mandamento, agora dado por Jesus, o
Filho de Deus, foi que causou polêmica em sua época. Amar a Deus é
fácil. Difícil é amar o próximo, ainda mais quando o próximo nos faz
algum mal. Jesus ensinou ainda que deveríamos “orar e amar nossos
inimigos” (Mateus 5: 44). O contexto histórico em que Jesus começou a
pregar era de completa dominação de Israel pelos romanos. Sendo que
Pilatos, era o governador romano de toda aquela região. Assim, um judeu
ter que amar o próximo, orar e amar seus inimigos era um judeu ter que
amar um romano, seu inimigo máximo, ocupante de suas terras e opressor
do povo. Por isso, esse ensinamento de Jesus causou polêmica em sua
época.
Desse modo, o respeito pelo próximo é o respeito pelos direitos
humanos. Não podemos fazer o mal ao próximo, pois os homens foram feitos
a imagem e semelhança de Deus. Assim, o ensinamento cristão de amor ao
próximo é o fundamento histórico dos direitos humanos.
4.2. As gerações ou dimensões dos direitos humanos
A doutrina costuma dividir a evolução histórica dos direitos
fundamentais em gerações de direito. Mas, parte da doutrina abandou o
termo geração, para adotar a expressão dimensão. O argumento é de que
geração pressupõe a superação da geração anterior. O que não ocorre com
os direitos fundamentais, pois todas as gerações seguintes não superam a
anterior, mas as complementam, por isso é preferido o uso de
“dimensão”. Independente da nomenclatura utilizada, Pedro Lenza (2010:
740) apresenta a seguinte classificação:
a) Direitos humanos de 1ª geração: referem-se às liberdades
públicas e aos direitos políticos, ou seja, direitos civis e políticos a
traduzirem o valor de liberdade. Documentos históricos (séculos XVII,
XVIII e XIX): 1) Magna Carta de 1215, assinada pelo rei Joao sem
terra;2) Paz de Westfália (1648);3) Habeas Corpus Act (1679);4) Bill of Rights (1688); 5)
Declarações, seja a americana (1776) , seja a francesa (1789).
b) Direitos humanos de 2ª geração: referem-se aos chamados
direitos sociais, como saúde, educação, emprego entre outros. Documentos
históricos: Constituição de Weimar (1919), na Alemanha e o Tratado de
Versalhes, 1919. Que instituiu a OIT.
c) Direitos humanos de 3ª geração: são os direitos relacionados a sociedade atual, marcada por amplos conflitos de massa, envolvendo o direito ambiental e também o direito do consumidor, onde esses direitos difusos muita das vezes sofrem violações.
d) Direitos humanos de 4º geração: Norberto Bobbio, defende
que esses direitos estão relacionados com os avanços no campo da
engenharia genética, ao colocarem em risco a própria existência humana,
através da manipulação do patrimônio genético.
e) Direitos humanos de 5ª geração: Paulo Bonavides defende
essa ideia. Para ele, essa geração refere-se ao direito à paz mundial. A
paz seria o objetivo da geração a qual vivemos, que constantemente é
ameaçada pelo terrorismo e pelas guerras (Portela: 2013: 817).
5. Reconhecimento e Positivação dos direitos fundamentais no direito nacional
No plano internacional podemos afirmar que o principal documento que
positivou os direitos humanos foi a Declaração Universal dos Direitos
Humanos (1948) da ONU.
No plano interno, a Constituição de 1988 positivou em seu texto
diversos direitos fundamentais. Vale ressaltar, que o rol do art. 5º é
exemplificativo, podendo haver ampliação desses direitos, mas nunca sua
redução ou supressão. Até porque a CF/88 considera os direitos e
garantias individuais e coletivos como claúsula pétrea (art. 60,
§4º,IV).
Todas as gerações de direitos humanos foram positivados no texto
constitucional. As liberdades individuais constam no art. 5º. Os
direitos sociais no art. 6º. Os direitos políticos nos arts. 14 a 16. O
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado no art. 225. A saúde
no art. 6º e no art. 196 e assim por diante.
A Emenda 45/2004, acrescentou ao art. 5º, o §3º, o qual dispõe que
os tratados internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados
em cada casa do Congresso Nacional, por 3/5 de seus membros, em dois
turnos, equivalem às emendas constitucionais, ou seja, esses tratados
ganham status de norma constitucional.
Desse modo, com a Emenda 45/2004, os tratados sobre direitos humanos
aprovados nos termos do § 3º, do art. 5º da CF/88, ampliaram o bloco de
constitucionalidade, juntando-se às normas jurídicas do texto
constitucional.
6. Eficácia dos Direitos Fundamentais
6.1. Conceito de eficácia
Antes de entrarmos na análise da eficácia dos direitos fundamentais, é
preciso sabermos o que significa a expressão “eficácia.” Pois bem,
eficácia pode ser definida como algo que produz efeitos.
Segundo a doutrina, há dois tipos de eficácia das normas: a jurídica e
social. Michel Temer (2005: 23) ensina que a eficácia social se
verifica na hipótese da norma vigente, isto é, com potencialidade para
regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos
concretos. Já a eficácia jurídica, ainda segundo Temer, significa que a
norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas;
mas já produz efeitos jurídicos na medida em que a sua simples edição
resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela
conflitam. Embora não aplicada a casos concretos, é aplicável
juridicamente no sentido negativo antes apontado. Isto é: retira a
eficácia da normatividade anterior. É eficaz juridicamente, embora não
tenha sido aplicada concretamente.
Entendemos que as normas constitucionais que regulam o direito a
saúde e a defesa do consumidor são normas que possuem também eficácia
social, na lição de Michel Temer. A eficácia jurídica é inerente à
espécie, mas a eficácia social existe também pela própria abrangência
de que esses direitos fundamentais apresentam.
Vale ressaltar, que uma norma jurídica poderá ter vigência, mas
poderá não ser eficaz, ou seja, devido a alguma circunstancia uma norma
pode não apresentar efeitos jurídicos. No entanto, somente uma norma
vigente poderá ser eficaz.
Sobre o tema vigência e eficácia, assim leciona Ingo Sarlet (2012: 236):
Importa salientar, ainda, que a doutrina
pátria tradicionalmente tem distinguido – e neste particular verifica-se
substancial consenso – as noções de vigência e eficácia, situando-as em
planos diferenciados. Tomando-se a paradigmática lição de José Afonso
da Silva, a vigência consiste na qualidade da norma que a faz existir
juridicamente (após regular promulgação e publicação), tornando-a de
observância obrigatória de tal sorte que a vigência constitui verdadeiro
pressuposto de eficácia, na medida em que apenas a norma vigente pode
ser eficaz.
Desse modo, somente uma norma jurídica que possua vigência poderá
produzir efeitos jurídicos, ou seja, será eficaz, sendo que no presente
texto, nos interessa conhecer a eficácia das normas jurídicas
constitucionais que tratam dos direitos fundamentais.
6.2. Eficácia plena e imediata dos direitos fundamentais: análise do art. 5º, § 1º, da CF/88
De acordo, com o art. 5º, §1º, de nossa Carta Constitucional, as
normas relativas às garantias e aos direitos fundamentais, possuem
eficácia plena e imediata. Isso significa, que essas normas jurídicas
não precisarão da atuação do legislador infra-constitucional, para
poderem ser efetivadas. Essas normas, portanto, não precisarão receber
regulamentação legal para serem eficazes. Assim, as mesmas poderão ser
aplicadas pelo intérprete imediatamente aos casos concretos.
Paulo Gustavo Gonet Branco (2011: 174) explica que esse dispositivo
tem como significado essencial ressaltar que as normas que definem
direitos fundamentais são normas de caráter preceptivo, e não meramente
programático. Ainda segundo o autor, os juízes podem e devem aplicar
diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob sua
apreciação. Não é necessário que o legislador venha, antes, repetir ou
esclarecer os termos da norma constitucional para que ela seja aplicada.
O disposto no art. 5º, § 1º, da CF, é um dispositivo de suma
importância, pois o mesmo servirá de fundamento de validade para a
eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais.
6.3. Eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais
A eficácia vertical significa que o Estado, em suas relações com os
particulares, deverá respeitar as normas de direitos fundamentais. O
Estado, portanto, deverá respeitar as liberdades individuais, tais como a
liberdade de crença, de expressão, sexual, enfim, assuntos da esfera
privada dos indivíduos. Mas a função do Estado não é apenas garantir
essa proteção. No caso dos direitos fundamentais sociais, como a saúde,
educação e outros, o Estado deve ter uma postura positiva no sentido de
efetivar aqueles direitos.
Assim, a eficácia vertical dá ao Estado esse duplo papel: garantista e efetivados dos direitos fundamentais.
No que tange a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, podemos
afirmar que esses direitos também podem ser aplicados as relações
privadas. Os particulares nas relações que travam entre si devem também
obedecer os direitos fundamentais.
Segundo Daniel Sarmento (2004: 223), a premissa da eficácia
horizontal dos direitos fundamentais é o fato de que vivemos em uma
sociedade desigual em que a opressão pode provir não apenas do Estado,
mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o
mercado, a família, a sociedade civil e a empresa.
Várias teorias surgiram para explicar a vinculação dos particulares
aos direitos fundamentais, mas duas se destacaram e tiveram origem no
direito germânico: a) Teoria da Eficácia Indireta e Mediata dos Direitos
Fundamentais na Esfera Privada e b) Teoria da Eficácia Direta e
Imediata dos Direitos Fundamentais na Esfera Privada.
Segundo Sarmento (2004:238), a teoria da eficácia horizontal mediata
ou indireta dos direitos fundamentais (Mittelbare Drittwirkung) foi
desenvolvida originariamente na doutrina alemã por Günter Dürig, em obra
publicada em 1956, e tornou-se a concepção dominante no direito
germânico, sendo hoje adotada pela maioria dos juristas daquele país e
pela sua Corte Constitucional. Trata-se de construção intermediária
entre a que simplesmente nega a vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais, e aquela que sustenta a incidência direta destes
direitos na esfera privada.
Ainda segundo Sarmento (2004: 238), para a teoria da eficácia
mediata, os direitos fundamentais não ingressam no cenário privado como
direitos subjetivos, que possam ser invocados a partir da Constituição.
Para Dürig, a proteção constitucional da autonomia privada pressupõe a
possibilidade de os indivíduos renunciarem a direitos fundamentais no
âmbito das relações privadas que mantem, o que seria inadmissível nas
relações travadas com o Poder Público. Por isso, certos atos contrários
aos direitos fundamentais , que seriam inválidos quando praticados pelo
Estado, podem ser lícitos no âmbito do Direito Privado.
Não concordamos com essa teoria, pois entendemos que os particulares
devem sim respeito aos direitos fundamentais, especialmente nas relações
contratuais e naquelas que envolvem o direito do consumidor, tendo em
vista que nessas áreas as violações aos direitos fundamentais são mais
intensas.
Já a teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações
privadas, conforme leciona Sarmento (2004: 245), foi defendida
inicialmente na Alemanha por Hans Carl Nipperdey, a partir do início da
década de 50. Segundo ele, embora alguns direitos fundamentais previstos
na Constituição alemã vinculem apenas o Estado, outros, pela sua
natureza, podem ser invocados diretamente nas relações privadas,
independentemente de qualquer mediação por parte do legislador ,
revestindo-se de oponibilidade erga omnes. Nipperdey justifica sua
afirmação com base na constatação de que os perigos que espreitam os
direitos fundamentais no mundo contemporâneo não provem apenas do
Estado, mas também dos poderes sociais e de terceiros em geral. A opção
constitucional pelo Estado Social importaria no reconhecimento desta
realidade, tendo como consequência a extensão dos direitos fundamentais
às relações entre particulares.
Somos partidários da teoria da eficácia direta e imediata dos
direitos fundamentais as relações privadas, tendo em vista que como
defendeu Nipperdey os abusos nas relações jurídicas ocorrem não apenas
tendo o Estado como protagonista, mas muitos atores privados, como as
grandes empresas que violam constantemente os direitos fundamentais dos
consumidores.
Outro argumento pelo qual defendemos a teoria em tela é justamente o
disposto no art. 5º,§ 1º da CF, que dispõe sobre a aplicação imediata
das normas de garantia dos direitos fundamentais. Para nós o dispositivo
abarca as relações entre os particulares e o Estado.
Do ponto de vista filosófico, e usando a visão do liberalismo de princípios de John Rawls,
podemos também argumentar em favor da teoria que os direitos
fundamentais previstos na Constituição Federal, tais como o direito à
saúde e o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, são
exemplos de bens primários que devem ser distribuídos pelo Estado às
pessoas de forma equitativa.
Na concepção de justiça de Rawls, os homens escolhem num estado
hipotético chamado de “posição original” os princípios de justiça que
irão governar a sociedade. Estes princípios são a liberdade e a
igualdade. As instituições sociais (Estado) e as demais pessoas devem
obediência a esses princípios.
A escolha desses princípios na posição original é feita pelos homens
sob um “véu de ignorância”, ou seja, eles não sabem que papéis terão
nessa futura sociedade e se serão beneficiados por esses princípios. A
escolha, portanto, foi justa porque obedeceu ao procedimento.
Por essa ótica, mais do que nunca prevalece o entendimento que esses
princípios de justiça vinculam os particulares, tendo em vista que os
mesmos na posição original escolheram esses princípios. Assim, não
apenas o Estado, mas os demais atores privados devem obediência a esses
princípios e têm o dever de distribuir os bens primários (direitos
fundamentais) de forma justa.
E qual a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal? Nossa Corte
suprema adotou, sabiamente, a teoria de Nipperdey, conforme podemos ver
pela transcrição parcial da ementa do RE 201819, que teve como relator
para o acordão o Min. Gilmar Mendes e foi o leading case da questão, nos seguintes termos:
EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS
LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM
GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos
fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e
o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e
jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais
assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes
públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em
face dos poderes privados. (... ) O caráter público da atividade
exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o
exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a
aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido
processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV,
CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.(RE 201819, Relator(a):
Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04
PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821).
Desse modo, o STF consagrou na jurisprudência pátria a teoria da
eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais nas relações
privadas, ao admitir que as sociedades privadas devem obediência aos
direitos fundamentais, e quando quiserem excluir um sócio, deverão
obedecer os direitos fundamentais da ampla defesa, do contraditório e do
devido processo legal. Assim, a teoria da eficácia direta e imediata
dos direitos fundamentais nas relações privadas é um importante
instrumento de efetivação dos direitos fundamentais.
Conclusões
Ante o exposto, podemos afirmar que a grande dificuldade que temos no
momento, especialmente em países subdesenvolvidos como é o caso do
Brasil, é efetivar os direitos fundamentais. Efetivar significa “tirar
do papel”. É tornar realidade os direitos fundamentais.
O papel do Estado, assim, é de suma importância. Caberá ao Estado por
meio de politicas públicas, principalmente, efetivar os direitos
fundamentais, em especial, os direitos fundamentais sociais, como a
saúde e a educação. O direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado previsto no art. 225 da CF/88, também é um direito
fundamental que merece uma atenção especial por parte do Estado, que
deve adotar políticas públicas de proteção.
Finalmente, podemos afirmar ainda que na sociedade de risco em que
vivemos, os direitos fundamentais devem ser respeitados não somente pelo
Estado, mas também pelos demais atores privados, pois como demonstramos
neste texto, a opressão pode advir também de empresas, na família, no
trabalho, enfim, nas relações privadas, por isso, defendemos com
entusiasmo a teoria da eficácia horizontal imediata e direta dos
direitos fundamentais as relações privadas.
Referências
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BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CASTILHO, Ricardo. Filosofia do Direito. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 5ª ed. Salvador: Jus Podium, 2013.
SARLET, Ingo. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 11 ª. São Paulo: Livraria do Advogado, 2012.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.
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SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 20ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
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